??????????????檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟若干問題研究
??????????????????????? 何靖?? 戚建剛
????????????????????????一、引言
??? 我國(guó)正處于一個(gè)特殊的社會(huì)轉(zhuǎn)型期。在這個(gè)過程中，利益格局發(fā)生著深刻的變化，出現(xiàn)了多元的利益主體和利益關(guān)系。隨之而來的是私欲的膨脹和對(duì)私益的極端追求，無視公共利益的事件屢見不鮮。同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)有的行政主觀訴訟制度，及現(xiàn)有的行政內(nèi)部監(jiān)督體制在面對(duì)危害公共利益的時(shí)候往往力不從心。在司法實(shí)踐中，存在大量的侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的違法行為，有些人因無直接利害關(guān)系而不能提起訴訟，有些人雖然有利害關(guān)系但因不知、不愿或者不敢而未能提起訴訟。因此，便出現(xiàn)了公共利益救濟(jì)的盲區(qū)，不能對(duì)危害公共利益的違法行為提供良好的司法救濟(jì)途徑。
??? “根據(jù)法治主義的最高信條之一的無救濟(jì)即無權(quán)利原則，要求對(duì)所用的合法權(quán)利都預(yù)設(shè)、提供充分和合理的救濟(jì)，而不論這種權(quán)利屬于個(gè)人性質(zhì)、集體性質(zhì)還是國(guó)家性質(zhì)的利益。”[1]人民檢察院作為我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督法律統(tǒng)一正確實(shí)施的職責(zé)，有責(zé)任維護(hù)公益，加之檢察機(jī)關(guān)具有專業(yè)的公訴人員。因此，在公共利益和國(guó)家利益面臨危害的時(shí)候，能夠有效的維護(hù)。1997年河南省南陽(yáng)市方城縣檢察院辦理了一起國(guó)有資產(chǎn)流失案件，始開了檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟的先河。而且，在十余年的檢察公益訴訟的實(shí)踐中也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。但是，遺憾的是，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）有關(guān)檢察監(jiān)督的范圍非常狹窄和模糊，程序規(guī)定的原則性和制度保障的滯后、檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)和訴訟結(jié)構(gòu)之間存在的矛盾，使得檢察檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能不能很好的適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的要求。因此，修改《行政訴訟法》，進(jìn)一步明確檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的地位、屬性、職能、程序以及提起行政公益訴訟的案件范圍和類別是我們迫待解決的問題。
??? 所謂檢察行政公益訴訟是指，檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行政違法案件，在沒有行政相對(duì)人或相對(duì)人不愿、不敢起訴的情況下，代表國(guó)家向法院提起公益訴訟，以維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的制度。它具有如下基本特征：
??? 1．訴訟主體的的特殊性。檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟的主體是檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可能與本案沒有任何的利害關(guān)系，但是作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)有責(zé)任來履行維護(hù)社會(huì)公共利益的職責(zé)。
??? 2．檢察機(jī)關(guān)行政公益訴的救濟(jì)對(duì)象是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。行政公益訴訟并不是對(duì)所有受到侵害公共利益的行為都提起行政公益訴訟，只是側(cè)重保護(hù)重大的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。
??? 3．公益訴訟爭(zhēng)論點(diǎn)的社會(huì)化特征。傳統(tǒng)訴訟所解決的糾紛發(fā)生在特定雙方當(dāng)事之間，社會(huì)影響范圍非常有限。而行政公益訴訟則不然，它反映了訴爭(zhēng)的社會(huì)化，具有較為深遠(yuǎn)的社會(huì)影響。在訴訟中，不僅檢察機(jī)關(guān)的主張有公益內(nèi)容，而且法院在選擇適用法律時(shí)也同樣需要顧及到所訴爭(zhēng)焦點(diǎn)的公共利益屬性。在法律靈活性的范圍內(nèi)，需保證社會(huì)公平得以存在和維持。
????????????????? 二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的可行性
??? （一）理論上的可行性
??? 1．公共信托理論
??? “公共信托理論”產(chǎn)生于羅馬。根據(jù)這一理論，非屬私人的水、空氣、河流等自然資源和財(cái)稅等是國(guó)民的共同財(cái)產(chǎn)，為了公共利益和公眾利用的目的，國(guó)民委托政府管理這些財(cái)產(chǎn)。[2]公共信托理論延伸出行政公益訴訟信托，當(dāng)國(guó)民交給國(guó)家信托管理的財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)信托財(cái)產(chǎn)不受侵害，國(guó)民并將自己的一部分訴權(quán)托付給國(guó)家。作為公共利益代表機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)可以將運(yùn)用司法保護(hù)公共利益的任務(wù)托付檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)了公共利益代表，有權(quán)就不法行政行為向法院提起行政公益訴訟。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)怠于行使該職權(quán)時(shí)，任何公民依據(jù)公共信托理論均可以原告之身份提起行政公益訴訟。[3]
??? 2．私人檢察總長(zhǎng)理論
??? 該理論在1943年紐約州工業(yè)聯(lián)合會(huì)訴伊克斯案件中，由第二上訴法院首倡。法官?gòu)墓矙z察官處延伸出私人檢察官理論。“盡管憲法包含了有關(guān)原告資格的規(guī)定，國(guó)會(huì)仍可以為某個(gè)人或者某種人規(guī)定他們本來沒有的原告資格，即使有關(guān)個(gè)人沒有通常所要求的那種直接利害關(guān)系，法律賦予他們的資格仍然有效?！盵4]為了保護(hù)公共利益，國(guó)會(huì)可以授權(quán)檢察總長(zhǎng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為申請(qǐng)司法審查，國(guó)會(huì)也可以法律指定其他當(dāng)事人作為私人檢察官，主張公共利益。[5]
??? 3．公共權(quán)利救濟(jì)的客觀性
??? “無救濟(jì)既無權(quán)利”是法治國(guó)家的重要原則。當(dāng)權(quán)利受到侵犯時(shí)，若缺乏司法救濟(jì)或者救濟(jì)不當(dāng)，那么權(quán)利就只能是一紙空文。我們強(qiáng)調(diào)的權(quán)利其實(shí)包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，即權(quán)利不僅意味著公民或社團(tuán)及整個(gè)社會(huì)在法律允許的范圍內(nèi)作為與不作為的自由，還應(yīng)包含這種自由被侵犯或侵害時(shí)能夠及時(shí)、方便、安全的享受司法救濟(jì)并出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的效果。值得強(qiáng)調(diào)的是，公共權(quán)利與權(quán)益的可訴諸司法救濟(jì)性應(yīng)是其中最基礎(chǔ)的性質(zhì)之一。法治的原理就是將社會(huì)糾紛與沖突納入法律范疇通過司法程序解決，并借助法律的特性經(jīng)常性地釋放出摩擦力以保持社會(huì)的長(zhǎng)久和諧。而公共利益正是因?yàn)檫@種社會(huì)糾紛與沖突的廣泛性，沖突雙方的不確定性和利益受眾的抽象性，而令司法救濟(jì)在公共權(quán)利方面界限較為模糊且實(shí)際效果欠佳，以至于整個(gè)社會(huì)更加高度關(guān)注與期待專門對(duì)于公共權(quán)益救濟(jì)的制度建設(shè)。檢察機(jī)關(guān)作為權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有保障法律統(tǒng)一，社會(huì)穩(wěn)定的重要職責(zé)，當(dāng)重大的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受到損害時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起這一神圣的使命，使公共利益得到很好的救濟(jì)，從而保障公共利益的更好實(shí)現(xiàn)。
??? 4．我國(guó)法學(xué)研究的前沿成果，特別是關(guān)于檢察監(jiān)督和公益訴訟的研究成果為建立檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度提供了理論支撐
??? 人們要建立任何一項(xiàng)制度，要在該制度建立后保障其良性運(yùn)轉(zhuǎn)，要通過該制度良性運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮其對(duì)社會(huì)的預(yù)設(shè)功能和作用，都必須事前對(duì)相應(yīng)制度進(jìn)行充分的理論研究，把握該制度的性質(zhì)、特征，熟悉該制度的功能、作用，掌握該制度運(yùn)作所需的環(huán)境，明了該制度的功能、作用發(fā)揮所需的條件，了解該制度在國(guó)外、境外運(yùn)作的實(shí)際情況，其產(chǎn)生的正面和負(fù)面的效果，各國(guó)、各地區(qū)運(yùn)用該制度成敗得失的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，等等。人們?nèi)绻麤]有相應(yīng)的理論準(zhǔn)備，匆忙地建立起一項(xiàng)制度，該制度很可能在建立后難以正常運(yùn)作和發(fā)揮其應(yīng)有的作用，有時(shí)甚至不僅不能發(fā)揮其正面作用，還可能產(chǎn)生負(fù)面作用。這方面我們過去有過深刻的教訓(xùn)。正是因?yàn)橛羞^去的教訓(xùn)，今天對(duì)于建立檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度是非常慎重的，是非常重視理論準(zhǔn)備的。早在制定《行政訴訟法》的十幾年前，法學(xué)界就開始了行政公益訴訟的研究，到現(xiàn)在應(yīng)該說已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的研究成果。正是這些研究成果，包括關(guān)于一般檢察監(jiān)督和一般公益訴訟(民事公益訴訟和行政公益訴訟)的研究成果、關(guān)于國(guó)外檢察監(jiān)督和公益訴訟的研究成果，為在我國(guó)建立檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度提供了理論支撐。[6]
???? （二）法律上的可行性
??? 1．憲法確立的檢察機(jī)關(guān)的法律地位為建立檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度提供了憲法根據(jù)
??? 《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第129條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！币虼耍瑱z察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)侵犯國(guó)家和社會(huì)公共利益的行政行為（作為或不作為）實(shí)施法律監(jiān)督。國(guó)內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)證明，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟對(duì)于監(jiān)督、制約行政機(jī)關(guān)違法侵犯國(guó)家和社會(huì)公共利益的行政行為，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益是非常有效的。
??? 2．法律依據(jù)
??? 《行政訴訟法》第10條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督?！薄吨腥A人民共和國(guó)檢察院組織法》（以下簡(jiǎn)稱《檢察院組織法》）規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)保護(hù)國(guó)家、集體利益的任務(wù)。對(duì)行政權(quán)力的合法性行使進(jìn)行監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)。當(dāng)一種違法行為嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益，卻無人有資格或者有意愿提出異議，或者個(gè)人提出難獲支持或難以糾正，處于維護(hù)公共利益考慮，國(guó)家有必要設(shè)立公權(quán)機(jī)關(guān)代表這種利益為違法行為提出糾正。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)直接產(chǎn)生的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，是國(guó)家利益和社會(huì)利益最適宜的代表者，對(duì)損害國(guó)家利益、公共利益的行政行為，由檢察機(jī)關(guān)作為代表提起訴訟最為適當(dāng)。[7]
???? （三）國(guó)外及歷史經(jīng)驗(yàn)的可行性
???? 1．國(guó)外檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的考察
??? 從各國(guó)司法實(shí)踐來看，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，德國(guó)確立了公益代表人制度、法國(guó)的行政越權(quán)之訴、英國(guó)設(shè)立的檢察長(zhǎng)對(duì)公共機(jī)構(gòu)損害公益的越權(quán)行為可以介入訴訟制度、美國(guó)的檢察官為政府代表對(duì)公益案件提起訴訟制度。
??? 行政公訴制度最早起源于19世紀(jì)末的德國(guó)巴伐利亞邦。該邦于行政法院內(nèi)設(shè)檢察官，負(fù)責(zé)對(duì)政府的違法行為向法院提起行政訴訟。[8]而德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》也規(guī)定了聯(lián)邦最高檢察官、州和地方公共利益代表人，參加聯(lián)邦最高等行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政訴訟，他們是行政訴訟中的法定代表人。
??? 英美法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的總檢察長(zhǎng)職權(quán)具有雙重性，他代表國(guó)家控制所有的訴訟，并且參加涉及到一般公共利益的訴訟活動(dòng)。在英國(guó)，對(duì)涉及公共利益的案件是否起訴，并不取決于是否有告發(fā)人，只要公共利益可能或正在受到非法侵害的事實(shí)存在，檢察長(zhǎng)就可以依照自己的職權(quán)提起訴訟。因此，“為公共利益而采取行動(dòng)是總檢察長(zhǎng)的專利，他的作用是實(shí)質(zhì)性的合憲法，他可以自由地從總體上廣泛考慮公共利益，因而他可以自由考慮各種情形，包括法治的及其他的”。[9]美國(guó)法律規(guī)定“總檢察長(zhǎng)可以由國(guó)會(huì)授權(quán)，以公益代表人的資格提起訴訟”。[10]聯(lián)邦最高法院法官勃瑞威爾指出：“無論何時(shí)，只要是被指控的行為影響到合眾國(guó)整個(gè)國(guó)家利益，涉及到憲法要求關(guān)心的國(guó)家事務(wù)，涉及到國(guó)家有確保全體公民的平等權(quán)利的義務(wù)等，聯(lián)邦和州總檢察長(zhǎng)都有權(quán)提起民事、行政，甚至刑事訴訟?！盵11]這意味著，美國(guó)聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)從維護(hù)國(guó)家利益出發(fā)，可以介入到任何感興趣的行政訴訟案件中。
??? 2．我國(guó)歷史上的相關(guān)規(guī)定
??? 中國(guó)近代北洋政府1914年公布的《平政院編制令》和《行政訴訟法》規(guī)定，對(duì)行政官署損害人民權(quán)利之行政處分或者決定，人民在法律規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒有提起行政訴訟的，肅政廳之肅政史可以在法定訴訟時(shí)間過后的60天內(nèi)，以原告身份提起行政訴訟。革命根據(jù)地時(shí)期檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟，最早追溯至1939年的《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》，其在高等法院檢察長(zhǎng)職權(quán)的第6項(xiàng)規(guī)定檢察長(zhǎng)“為訴訟當(dāng)事人，或公益代表人”。建國(guó)后，1949年12月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條規(guī)定：“(最高人民檢察署)對(duì)于社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國(guó)家公益參與之?！?951年9月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條第6款和《各級(jí)地方人民檢察署組織通例》第2條第6款規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家公益參與有關(guān)社會(huì)和勞動(dòng)人民利益有關(guān)之重要民事案件及行政訴訟。[12]1954年《人民檢察院組織法》也明確規(guī)定：“人民檢察院對(duì)有關(guān)國(guó)家和人民利益的重要案件有權(quán)提起訴訟，賦予檢察機(jī)關(guān)公益訴權(quán)”。[13]
????????三、檢察機(jī)關(guān)在我國(guó)行政公益訴訟中的角色定位
??? （一）把檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的身份界定為公訴人
??? 檢察機(jī)關(guān)究竟是以何種身份提起行政公益訴訟的，在理論上存在以下幾種觀點(diǎn)：法律監(jiān)督人說[14]、公益代表人說[15]、原告人說[16]、雙重身份說[17]、訴訟代理人說[18]、公訴人說。但是，法律監(jiān)督人說比較的籠統(tǒng)，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督者具有潛在的強(qiáng)制力，容易影響審判的獨(dú)立和公正；而公共利益代表人說無法體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)提起和參加公益訴訟的法律地位，更無法體現(xiàn)其所享有的權(quán)義；雙重身份說雖注意到了檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的兩種屬性，但該說忽視了起訴和法律監(jiān)督兩種截然不同的訴訟職能，在某種程度上存在一定的沖突。唯有公訴人說最能體現(xiàn)了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使法律監(jiān)督權(quán)的功能，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的職能作用，也貼切地概括了檢察機(jī)關(guān)介入行政公益訴訟的身份和地位。因?yàn)楣V權(quán)本質(zhì)上一種訴訟上的請(qǐng)求權(quán)，有訴權(quán)的屬性；另一方面公訴權(quán)又是一種國(guó)家訴權(quán)，具有特殊性，既體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)和目的，有主張檢察機(jī)關(guān)在訴訟中當(dāng)事人化。
?? （二）檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟范圍
??? 值得肯定的是并不是所有的行政案件都是有檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，只有涉及到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受損的案件時(shí)，才賦予檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴訴訟，這類案件主要包括：（1）國(guó)家、集體和公民重大利益受到侵害的案件。如國(guó)有資產(chǎn)流失案件，通過非法手段侵害、破壞、浪費(fèi)公有資產(chǎn)，特別是國(guó)有資產(chǎn)等。據(jù)統(tǒng)計(jì)改革開放以來30年中，國(guó)有資產(chǎn)權(quán)益受到嚴(yán)重的侵害，社會(huì)主義社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)受到嚴(yán)重威脅，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督者的身份向法院提起訴訟，對(duì)保護(hù)公益資產(chǎn)流失顯的尤為重要。（2）環(huán)境污染，破壞生態(tài)平衡的案件。如不依法設(shè)置和適用防治污染設(shè)施的行為、引進(jìn)不合符我國(guó)環(huán)境保護(hù)規(guī)定要求的技術(shù)和設(shè)備；違反環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定。造成環(huán)境污染事故。破壞自然環(huán)境的行為；違法捕撈水產(chǎn)品行為、非法狩獵、盜伐森林、破壞草原等；環(huán)保部門及環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理人員濫用職權(quán)，玩忽職守，徇私舞弊的行為。《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)民法通則》和1995年10月通過的《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》都規(guī)定對(duì)污染環(huán)境造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，由檢察機(jī)關(guān)對(duì)這類案件提起公訴，請(qǐng)求法院判決，可以很好的保護(hù)公共利益。（3）妨害國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)管理秩序的案件。如違反統(tǒng)計(jì)法的案件；違反稅法的案件；走私案件；違反金融法的案件；違反會(huì)計(jì)法的案件；違反計(jì)劃法的案件等。（4）擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件。如壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件；侵犯消費(fèi)者、用戶合法權(quán)益，具有社會(huì)危害性的案件；價(jià)格違法案件；擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序的案件；侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件；非法經(jīng)營(yíng)案件；非法經(jīng)營(yíng)案件；妨害對(duì)企業(yè)管理秩序案件；違反計(jì)量法的案件；違反標(biāo)準(zhǔn)法的案件。就產(chǎn)品質(zhì)量侵犯消費(fèi)者權(quán)利案件而言，每年全國(guó)有關(guān)質(zhì)量問題的投訴都居各項(xiàng)投訴的前列。質(zhì)量問題已經(jīng)嚴(yán)重干擾了人們的正常生產(chǎn)和生活，而這類案件一旦訴至法庭，往往由于受害人數(shù)多，彼此之間難以取得一致意見。對(duì)于這類糾紛，由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟既體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的權(quán)威性，又可避免因原被告地位和力量上的懸殊造成的某些訴訟障礙的發(fā)生。（5）危害公共利益的行政案件。如政府機(jī)關(guān)的不當(dāng)行政行為；政府機(jī)關(guān)以行政權(quán)力為根據(jù)的不當(dāng)民事行為，包括出讓土地、出售企業(yè)、政府采購(gòu)、公共工程發(fā)包等；政府機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的不當(dāng)事實(shí)行為，包括所謂的形象工程、公款旅游；政府機(jī)關(guān)的不作為，包括不履行法定職責(zé)。
?? （三）檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的條件限制
??? 對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍應(yīng)予限制，這樣既可以避免因案件太少而發(fā)揮不了應(yīng)有的效果，又不至于因?yàn)榘讣^多而使檢察機(jī)關(guān)難以勝任，影響到其他檢察工作的開展。且考慮到檢察機(jī)關(guān)隊(duì)伍的整體素質(zhì)、經(jīng)費(fèi)保障、人員配備等因素，如將檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍一下設(shè)定過大，則反而事與愿違，會(huì)將檢察機(jī)關(guān)置于一個(gè)難堪的突兀境地，使得該項(xiàng)制度受到各方面的巨大沖擊而難以實(shí)施下去。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定并借鑒國(guó)外規(guī)定，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)必要的條件。
?? （1）被訴行政行為的不合法性。公益訴訟的客體是行政主體的行政活動(dòng)的合法性。
?? （2）因起訴機(jī)制受阻。在國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受到不法行政行為侵害并造成損失時(shí)，卻沒有符合資格的行政相對(duì)人，或是雖有行政相對(duì)人但不敢起訴、不愿起訴、不能起訴等。
?? （3）違法行政行為所造成的損害必須是重大的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。在“重大”的把握上，應(yīng)當(dāng)從涉案范圍、人數(shù)、金額、社會(huì)影響、后果程度等進(jìn)行綜合評(píng)判[19]。對(duì)那些僅僅涉及少數(shù)群體或個(gè)人權(quán)益被侵害的情形，應(yīng)當(dāng)提起行政私益訴訟為宜，檢察機(jī)關(guān)一般不宜介人，否則將造成檢察機(jī)關(guān)是私益代表的負(fù)面效應(yīng)，不利于其公正、獨(dú)立地行使提起公益訴訟權(quán)，也難以體現(xiàn)出公益的性質(zhì)。
?? （四）檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的所需的制度環(huán)境
??? 制度環(huán)境的好壞直接影響到檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟能否在現(xiàn)行的司法體制下發(fā)揮很好的作用。為了保障檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟的健康運(yùn)行，我們必須完善兩項(xiàng)必不可少的制度：
?? （1）檢察獨(dú)立。由于行政機(jī)關(guān)掌握了檢察機(jī)關(guān)的命脈，地方各級(jí)檢察院的人事任免、經(jīng)費(fèi)保障、裝備建設(shè)等都依靠地方，受到地方的制約。檢察權(quán)地方化的色彩比較的嚴(yán)重。這種模式使得檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟追求行政機(jī)關(guān)的違法行政行為的責(zé)任以維護(hù)社會(huì)公共利益時(shí)，必然有所顧慮，辦案時(shí)很難做到依法辦事。所以，作為司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)并沒有完全的獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，只有構(gòu)建一體化格局，構(gòu)建“垂直領(lǐng)導(dǎo)、預(yù)算單列、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、分級(jí)負(fù)責(zé)”的檢察一體化格局，真正實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)定檢察獨(dú)立，具體的作法就是通過立法賦予檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一的財(cái)政控制權(quán)和物質(zhì)調(diào)配權(quán)來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立；另外，在主要人事管理上實(shí)現(xiàn)檢察系統(tǒng)直接管理，即賦予檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有的人事決定權(quán)[20]。
?? （2）司法限度。檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟最終要透過法院的判決才能產(chǎn)生法律上的效力，所以檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟的時(shí)候要考慮到法院對(duì)行政行為的審查限度。因?yàn)樵谟行﹫?chǎng)合，法官并不能夠勝任認(rèn)定和維護(hù)具有很大不確定性的公共利益的任務(wù)。當(dāng)法官在每個(gè)具體的公益訴訟案件中都致力于“認(rèn)定和維護(hù)”某種“可確定的公共利益”時(shí)，司法自身的性質(zhì)和功能就會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，即會(huì)導(dǎo)致司法更少保守性、更多創(chuàng)新性，這更強(qiáng)調(diào)法院的政策形成功能，而這一功能更適合由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。[21]同時(shí)，公益訴訟對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，實(shí)際上是旨在尋求改變現(xiàn)行的公共政策或確立一項(xiàng)新的公共政策。因此，法院在處理某些具體的公益訴訟案件的結(jié)果常常與潛藏在案件背后的公共政策的調(diào)整、現(xiàn)行立法的修改和完善等社會(huì)性的大問題密切相關(guān)[22]，這需要司法在社會(huì)中有相當(dāng)高的權(quán)威，而我國(guó)處在法治建設(shè)的初級(jí)階段的客觀事實(shí)，要求我們對(duì)某些政策性比較的強(qiáng)的公益案件尚不能介入。
??????? 四、檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的具體操作程序
?? （一）確立多元主體和檢察前置審查的啟動(dòng)模式
??? 這種模式既能徹底地拓寬公益被侵害的救濟(jì)渠道，充分保護(hù)公共利益，又能注意到合理性、可行性和現(xiàn)實(shí)性的要求，從而有效防止濫訴，防止浪費(fèi)司法資源。該模式較檢察機(jī)關(guān)單一啟動(dòng)模式和多元主體直接起訴模式具有明顯的優(yōu)勢(shì)。
??? 一元啟動(dòng)模式就是將行政公益訴訟的起訴權(quán)僅授予檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)侵害公益的行為進(jìn)行起訴，即檢察機(jī)關(guān)專門行使行政公益訴訟權(quán)。[23]多元主體直接啟動(dòng)模式就是立法時(shí)將檢察機(jī)關(guān)、公民、社會(huì)團(tuán)體均作為公益訴訟的發(fā)動(dòng)主體，[24]檢察機(jī)關(guān)、非政府組織和公民發(fā)現(xiàn)公益被侵害現(xiàn)象，均可向法院提起訴訟。無論法院先行受理哪一類主體提起的公益訴訟，它就具有訴訟優(yōu)先權(quán)。單一的訴訟啟動(dòng)模式將起訴權(quán)設(shè)置的過分集中，很容易導(dǎo)致行政公益訴訟渠道過于狹窄，使得被侵犯的公益不能得到全面或者及時(shí)的救濟(jì)；而多元主體直接啟動(dòng)模式存在濫訴及增加法院的壓力等問題，也不能在公共利益遭到損害是提供有效的救濟(jì)。唯有建立起既充分保護(hù)公共利益，又防止司法資源浪費(fèi)；既賦予公民和非政府組織訴權(quán)，又防止濫訴的行政公益訴訟啟動(dòng)模式，才能真正的保障被侵害的公益權(quán)利得到有效的救濟(jì)。
??? 英美法系國(guó)家早已采取前置審判模式，即公民提起公益訴訟之前，必須通知并要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制止損害社會(huì)公共利益的違法行為或者提起訴訟，當(dāng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不提起訴訟時(shí)，公民才可徑行提起訴訟。[25]如美國(guó)《反欺騙政府法》規(guī)定，公民個(gè)人提起訴訟時(shí)，需將訴狀密封后送交美國(guó)司法部，該部在收到訴狀后60天之內(nèi)必須作出是否參與并為主要原告的決定。如果司法部決定不參與，個(gè)人原告可以自己訴訟到底。如果司法部參與，個(gè)人仍是原告之一。[26]
??? 這一方案也得到了國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，2005年提出的《行政訴訟法修改建議稿》第29條規(guī)定人民檢察院認(rèn)為行政行為侵害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的，可以向作出行政行為的行政機(jī)關(guān)提出要求予以糾正的法律意見或建議，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)予以糾正或予以書面答復(fù)。逾期未按要求糾正、不糾正或不予答復(fù)的，人民檢察院可以提起公益行政訴訟。公民、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，可以申請(qǐng)人民檢察院提起公益行政訴訟。人民檢察院在接到申請(qǐng)之日起二個(gè)月內(nèi)不提起訴訟的，公民、法人或其他組織可以以自己的名義提起公益行政訴訟?！钡珜?duì)于特殊行政公益訴訟應(yīng)采用檢察機(jī)關(guān)一元啟動(dòng)模式，即對(duì)抽象行政行為的訴訟只能由檢察機(jī)關(guān)提起。檢察機(jī)關(guān)一元啟動(dòng)，可依公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)、控告、舉報(bào)等提起。也可依職權(quán)發(fā)動(dòng)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為某行政行為侵害或可能侵害社會(huì)公益時(shí)，可依法主動(dòng)向法院提起行政公益訴訟，但此項(xiàng)職權(quán)的行使，必須受到法律的嚴(yán)格限制，以免造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過分干預(yù)，而降低行政效率。[27]
? （二）提起訴訟前的督促告知程序
??? 當(dāng)公民、法人或者其他的團(tuán)體認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵害了公共利益，和通過申請(qǐng)、控告、舉報(bào)的形式申請(qǐng)?zhí)崞鹪V訟，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后，確定行政主體的違法行政行為嚴(yán)重侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的，在起訴前應(yīng)當(dāng)先行向有關(guān)行政主體發(fā)出檢察建議，需以書面形式闡明行政主體違法的具體內(nèi)容，要求其立即糾正違法行政行為，并給予合理期限作為答復(fù)、整改期間，督促接受檢察建議的行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)或整改。如行政機(jī)關(guān)在無正當(dāng)理由的情況下不予答復(fù)或遲延答復(fù)，或者拒絕、怠于執(zhí)行整改內(nèi)容的，檢察機(jī)關(guān)才能提起行政公益訴訟。若行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢察建議糾正了違法行政行為，履行了行政職責(zé)，那檢察機(jī)關(guān)就無需啟動(dòng)訴訟程序。[28]這種訴前督促告知程序，既能降低訴訟成本，節(jié)約司法資源，又能使得公共利益的到及時(shí)有效的救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)作為違法行政行為的實(shí)施主體，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)的檢察意見被其接受時(shí)，能夠好快捷的就投入到案件的處理階段中，把握案件處理的最佳時(shí)機(jī)。這較之在審判機(jī)關(guān)在經(jīng)過審判后，在判決違法行政的行政機(jī)關(guān)采取處理措施的效果要明顯的多。
?? （三）資格審查制度
??? 即法院在正式受理檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查檢察機(jī)關(guān)提起的證據(jù)是否充分，起訴是否有理由，是否符合起訴的條件。這樣能夠防止檢察機(jī)關(guān)的濫訴。訴訟是化解糾紛的重要的司法手段，檢察機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，提起行政公益訴訟，請(qǐng)求法院裁判違法的行政行為，使得社會(huì)公益能夠的到很好的維護(hù)。但是法院并不能一味的屈從于檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求，對(duì)訴訟進(jìn)行審查也是法院職責(zé)所在。這樣能很好的保障訴訟的質(zhì)量及減少司法資源的浪費(fèi)。
?? （四）公益訴訟費(fèi)用的承擔(dān)
??? 檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的目的是為了維護(hù)公共利益，所以其訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方式應(yīng)該與一般行政訴訟有所不同，應(yīng)遵循以下原則：（1）無償原則，即檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟原則上不收取任何訴訟費(fèi)用；（2）限制主義，即為了防止濫訴，可以先向檢察收取適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用；（3）被告補(bǔ)償，如果敗訴，一般判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)訴訟費(fèi)用。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就有判令被告支付一定費(fèi)用給具體貢獻(xiàn)的原告的作法。之所以對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的問題進(jìn)行討論，其原因在于當(dāng)公共利益受到損害時(shí)，無直接利害關(guān)系的公民、法人或者機(jī)關(guān)團(tuán)體迫于訴訟費(fèi)用的壓力不愿意對(duì)侵害公共利益的行為請(qǐng)求司法救濟(jì)；或者雖然有公民、法人或者機(jī)關(guān)團(tuán)體為追求正義的價(jià)值，在逾越訴訟費(fèi)用的壓力后，向法院請(qǐng)求對(duì)破壞公共利益的行為給予法律上的制裁，但是由于公益訴訟案件的復(fù)雜性、利益的廣泛性，訴訟時(shí)間的長(zhǎng)久性等原因，也迫使提起行政公益訴訟的公民、法人或者機(jī)關(guān)團(tuán)體最終放棄了高成本的司法救濟(jì)途徑。當(dāng)公共利益受到侵犯時(shí)，如國(guó)檢察機(jī)關(guān)要么漠不關(guān)心、要么心有余而力不足，那么公共利益最終將會(huì)面臨什么樣的境況？所以對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)有關(guān)訴訟費(fèi)用的原則要求，對(duì)保障公益訴訟的順利進(jìn)行，公眾利益的最終救濟(jì)就有強(qiáng)的實(shí)際意義。
?? （五）舉證責(zé)任的合理分配
??? 現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋采用由被訴行政機(jī)關(guān)承擔(dān)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任，這符合行政行為“先取證、后裁決”的要求。行政公益訴訟本質(zhì)上仍屬于行政訴訟范疇。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，主要是程序意義上的司法權(quán)，不能凌駕于行政訴訟的基本制度之上，不能因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)取證能力和司法水平的優(yōu)勢(shì)，就破壞普遍適用的行政訴訟證據(jù)規(guī)則。因此對(duì)行政公益訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的身份合理分配，即由被訴行政機(jī)關(guān)承擔(dān)其行政行為合法性的舉證責(zé)任，出示其作出行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。對(duì)于公益損害的事實(shí)證據(jù)，由提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供。[29]
?? （六）檢察機(jī)關(guān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)
??? 檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害公共利益的行政行為提起行政公益訴訟的目的是維護(hù)公共利益。雖然檢察機(jī)關(guān)是以自己的名義提出的行政公益訴訟，但是其與案件不具有直接的利害關(guān)系，本身不享有實(shí)體的權(quán)利，其行使的只是一種程序上的訴訟權(quán)利，承擔(dān)程序意義上的訴訟結(jié)果。因此，如果法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟缺少事實(shí)和法律根據(jù)，不能成立時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，不承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任。隨著公益遭受侵害問題越發(fā)突出，傳統(tǒng)當(dāng)事人理論中的“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”逐步讓位于“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變能為檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟提供理論上的支持，但是，在涉及到權(quán)利義務(wù)的承當(dāng)上，我們主張依然堅(jiān)持“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。如果檢察機(jī)關(guān)為了維護(hù)公益還必須的承擔(dān)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，這完全有悖于正義的聲張和正義的價(jià)值。因此，主張檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)具有合理理由。